应用研究方面论文范文集 跟FIDIC新版红皮书专用条款的实践应用类研究生毕业论文范文

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FIDIC新版红皮书专用条款的实践应用

黎婉婧

(西南交通大学希望学院,四川 成都 610400)

摘 要:FICID合同范本作为国际知名合同范本在实践中被广泛运用和认可.FIDIC红皮书是FIDIC合同系列之中施工合同范本,在实践中运用颇为广泛.在合约管理中,大多数研究集中在对合同通用条件的分析,而忽视专用条款的应用.然而,在实践中正是专用条款更能体现业主的要求和合约的核心.立足于新版红皮书,通过分析施工合同条件中通用条件的特点,以及与专用条件之间的关系,重点探讨如何运用红皮书专用条款,达到合同履行的最佳状态.

关键词:红皮书;通用条件;专用条款

中图分类号:D9

文献标识码:A

doi:10.19311/j.cnki.1672-3198.2017.19.077

1FIDIC新版红皮书的条款特点

FIDIC合同范本目前在国际工程领域运用非常广泛.其中新版红皮书在施工阶段为大部分参与方所熟悉并使用.新版红皮书在充分考虑工程参与各方利益分配和风险分担基础上,总结以往经验,更加强化合约管理和工程师的地位,公平实现合同目的.同时,新版红皮书在条款上,体例更严谨,条款联系更紧密.最重要的是,新版红皮书在通用条件和专用条件方面,更强调相互之间的衔接和实践效用.

新版红皮书通用条件和专用条件有着密切联系.在FICID合同范本中,核心的部分是通用条件,也是为大多数人所学习和熟练的部分.通用条件,顾名思义即可普遍适用于各类项目的合同条件.换言之,通用条件是建立在普世的基础上,为普遍存在的情况基础上的管理方式和风险分配.它不会体现工程的特殊性,以及各方的独特的利益需求.正因为如此,FIDCI在编制合约范本时,既编制了通用条件,也为各方利益的特殊化留下了空间——利用专用条件来体现不同于通用条件的要求.

不同的是,FIDIC对编制专用条件并没有详细的指导,仅仅在《专用条件编写指南》中指出编制专用条件的基本方向.而在实践中,如何编写专用条件掌握在合约双方的谈判中,甚至更多的为业主所掌控,成为体现己方利益最大化的方式.正是由于这种原因,在专用条件的编写上,往往会体现更多的业主思想,甚至出现明显不合理的情况.业主善于专用条件体现己方利益,施工方也应利用专用条件保护己方利益,而两者的平衡在实践中非常值得探讨.

2新版红皮书专用条款的适用范围

如前文所述,专用条款与通用条款密切联系,其编制应与通用条款相协调.因此,专用条款在适用上与通用条件没有严格的界限,也可以按照通用条款的体例一样,按照角色条款和施工过程条款进行编写.当然,专用条件的适用不应与通用条件相抵触,不能违背FIDIC红皮书的基本精神.然而,在实践中,由于由业主提供合同条件,因此,业主往往会抓住专用条件这一方式,更多的为己方争取利益,更多得规避己方得风险.从招投标的角度来说,投标人对于合同条件的适用是很被动的.不过,FIDIC关于合同条件,给双方留下了谈判的空间,“在不进行实质性更改的基础下,可以进行合同谈判”,对此,我们可以理解为,在不更改合同与数量的基础上,对部分合同条件可以进行谈判.此时,合同谈判的重点往往就落在了专用条款之上.承包商如想在合同条件中得到对自己有力的合同地位,则专用条件的谈判尤为重要.

FIDIC专用条件编写指南中,提供了全面的专用条件编制内容.主要包括:一般规定中,对定义的重修释义、合同文件优先顺序、各自责任、保密条款;业主条款中,业主不能提供现场的独家占有情况、业主的其他承包商范围;工程师条款中,需要业主批准的工程师权力、增加管理会议条款;承包商条款中,承包商的一般义务,尤其是设计义务、履约保证的形式、承包商代表的要求,尤其是语言要求、分包商的同意、质量保证体系、业主提供设备范围;指定分包条款中,业主对承包商的保障;工期条款中,误期损失责任;条款中,支付数额和时间安排、更改计价方式后的合同计价,如更改为总价合同后应删除第12条;增加违约责任;争议解决条款.

当然,业主在编写专用条款时,还会增加部分特殊的要求,比如:施工过程中的附随义务.在通用条件中,有很多义务没有在条款中明示,而其违反有可能遭对方工作的影响,而引发违约.例如,新版红皮书第8.1条,虽规定了工程师下达开工的命令,但并没有明确双方应对满足开工条件应进行的准备工作,如果因为非己方的原因导致工程未按规定时间开工,如何承担相应的责任.对此,笔者将在后文重点阐述,从业主管理角度出发,对专用条件提出的独特要求,以及在此基础上承包商的应对.

3专用条件在实践中的运用

根据业主对项目工程的三大目标,即质量、、工期三因素来看,实践中比较多的将便是围绕这三方面进行相应的专用条款编制.针对不同的工程特点和业主不同层次的要求,新版红皮书专用条款在实践中的运用具体表现为以下几个方面.

3.1业主对计量和估计的要求

新版红皮书在计量和计价上采取的是单价合同的模式,即按照实际完成的工程量以及合同约定的估价来计算合同总价.而在这个过程中,业主会承担工程量变动带来的风险,而承包商承担报价的风险.这样的合约机制对双方来讲是比较合理分担了风险的.但是,即便这样,业主往往通过专用条件对计量和估计部分作出变通,以更好的保护己方利益.

计量方面,新版红皮书第12条规定了计量的程序和方法,同时规定工程师和承包商测量的结果是作为合约估价的依据.第13条规定了变更和调整,赋予工程师有变更工程的权力.其更的内容包括了合同中任何工作的数量.根据变更条款,工程数量的变动是否构成变更要依据单价模式的特点来判断,但重要的是,变更后的估价是否依旧按照合约原定的估价进行,通用条件对此留下了空间;另一方,在新版红皮书第12.3估价条款中,对于不是合同中的子项“包干”工作和无规定费率的变更工作,提出应对费率和做出合理的调整.由此可见,业主往往会通过专用条件对变更估价做出规定.实践中,如何拟定这样条款体现了业主和承包商力量的博弈.从业主方来讲,更倾向于维持原定估价,而不对工程量变得的估价做任何调整.例如,在美国Brant Construction Company,Inco.and Dyer Construction Company Joint Venture诉 Metropolitan Water Reclamation District of Greater,Chicago,1992案中,业主便删除了重新估价条款.但从承包商角度而言,此规定不一定构成不利的因素.因为变更估计是否带来利益,要依赖于承包商在一开始的合同报价.当然,由于工程建设行业的激烈竞争,承包商在投标阶段可能已经牺牲了部分利益以获得中标,由此如不规定变更后的重新估价是对承包商不利的.

与估价密切联系的还有计日工条款.计日工是针对零星工程的计量计价,如业主在通用条件中删减了计日工作,并且在专用条件中没有对此的任何补充,对承包商来讲无疑也是不利的.承包商针对此种情况,如何利用专用条件保护自己值得考虑.当然,即便如此,承包商也只能通过进行积极的合约管理和过程控制降低自己的风险.

3.2业主对工期的要求

工期在建设中应该是除了以外另一个值得关注的内容,不同工程业主有不同程度的工期要求.新版红皮书中,工期条款集中体现在第8条,但从第8条的规定中可以看出,通用条件对工期只做了最低限度的要求和责任承担.同时,对误期的责任将8.7条规定“误期损害赔偿费”视为了唯一责任.作为业主而言,对工期主要有两方面的要求,其一,不能逾越最低限度的工期,即要求承包商不能误期.对此的管理主要便体现在8.7条的规定中.然而,在实践中业主为了得到更强有力的保证,往往会在专用条款中可以承包商更重的误期违约责任;其二,对工期有更高的要求,即要求承包商提前完成工程.业主如有这样的要求,承包商便会面临赶工.而这一内容在第8条通用条件中没有相应条款.因此需要业主和承包商在专用条件中协商确定.在此笔者认为,专用条件中业主可通过费用支持、激励措施来满足工期要求.

3.3业主对指定分包商的要求

在工程建设中不可避免的会与各种分包商合作.在国际工程领域,分包商的组建除了由承包商自行拟定外,还有一个特殊的形式,叫指定分包.新版红皮书对指定分包有第5条规定.第5条一共有4款,这四款分别从指定分包的定义、指定分包的拒绝、指定分包的付款三个方面规定.但实践中,仅仅用这四个条款进行指定分包管理显然是不够的.其中涉及的主要问题在于,承包商对指定分包商的责任如何承担.作为业主来讲,由承包商向指定分包商承担全部的合约责任是最理想不过的.但反之,作为承包商对指定分包有反对的权利,但有管理的义务.此时,专用条件的运用对承包商而言显得更加重要.因为只有通过专用条款,才能使得承包商既接受了业主的指定分包,又能更好的规避指定分包商给自己带来的风险.

4结语

在国际工程合约管理中,不仅要对通过条款熟悉,更重要的是要善于利于专用条款.虽然从一定程度上讲,专用条款的制订不能违背FIDIC的基本精神,与通用条件应相互协调,不应出现冲突和相矛盾的地方.然而,在实践中却也会出现,专用条款与通用条款的矛盾,甚至摒弃了FIDIC合同范本的基本精神.如此一来,合约管理也会背离原本较佳的实践状态.因此,对于专用条款,利益各方应该合理的利用,不应滥用,旨在实现工程合约管理中的双赢目标.

参考文献

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[5]李启明.土木工程合同管理实务[M].南京:东南大学出版社,2009.

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