条款方面有关论文如何怎么撰写 与非法经营罪堵截条款限制适用有关论文如何怎么撰写

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非法经营罪堵截条款限制适用

摘 要:由投机倒把罪分流而来的非法经营罪一直以来遭受着“口袋罪”的质疑和批判,这与我国现行立法模式以及司法解释无限扩张的现状密不可分.从最近几年左支右绌的司法判决来看,非法经营罪堵截条款正处于滥用的状态.特别在司法实践中大量适用堵截条款,不仅有违背罪刑法定原则、罪刑相适应原则的嫌疑,而且与市场经济的要求相悖.因而,基于限制适用堵截条款的基本立场,在司法实践过程中,应当在考虑法益侵害的严重性的同时,对其具体条款应当坚持同类解释规则,最后还要受“刑法谦抑性”原则的制约.如此才能真正实现惩罚犯罪与保障人权的目的.

关键词:非法经营;堵截;罪刑法定;谦抑

中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1002-3240(2017)10-0110-05

一、问题的提出:以一则案例切入

李某是内蒙古古临河区白脑包镇的一名农民,平时打交道最多的便是农家事,因此在较为漫长的农闲之际,同时也为了能够为家庭创收挣点“活钱儿”,李某便结合自己的行业特点做起了收购玉米后再进行贩卖的活当.2014 年11 月至2015 年3 月间,李某并未办理任何经营许可资格的情形下,从其居住地附近的农民手中收购玉米数量较大,非法经营数额达到21 万余元.其后,李某将收购的玉米运送到他处倒卖,以求赚取两者之间的差价.2015 年底,工商局等部门接到群众后当场查获了李某的上述行为,李某觉得事态严重,便随后主动到机关投案自首.机关按照法定程序对李某收购.贩卖玉米的行为进行侦查终结后,将其涉嫌非法经营罪的事实与证据固定并移送检察机关,检察机关以非法经营罪向法院提起公诉.在庭审现场,公诉机关与辩护人之间展开激烈争辩.公诉人认为李某的行为符合非法经营罪的构成要件,且非法经营的数额达到了本罪的标准,因而以本罪追究刑事责任具有合理性.而辩护人辩称,李某虽然没有获得经营许可,但是其主观上“本想收点粮食赚点钱,可他不知道收玉米还得.”而法院审理后认为,“综合被告人李某违反国家《粮食流通管理条例》的规定,非法经营玉米收购数量较大,非法经营数额较大.”因而判决其构成非法经营罪罪名成立.

此判决一出,一石激起千层浪,引起了各方主体的广泛关注,就该判决结果至少存在正反两方面的观点.如支持该判决的论者认为,如果涉及到关乎社会乃至国家稳定的基础性资源,如玉米等,国家为了保证国家粮食的安全必须进行专营,因此李某在没有办理任何手续的情形下就擅自收购玉米,其行为显然构成非法经营罪;而相反的观点则认为,当今世界是一个商品经济时代,因而只要农民在收购玉米的过程中没有违背双方的自由意志,那么就属于正常的市场行为,就不能以“非法经营罪”追究其责任.

从该判决所展示的结果以及由此所彰显的逻辑过程来看,主要是依据刑法第225 条第4 款的内容来进行的判决,由于刑事立法用语的高度抽象性以及兜底条款适用的明确性尚未得到合理解决,因而非法经营罪所造成的司法困惑逐渐成为司法实践中又一难题,合理性遭到大大的质疑.基于这一司法现状,有学者主张应当立即废除非法经营罪,[1]另有学者主张在原有罪名规定的情况下,限制堵截条款的适用.[2]既然我国是典型的成文法国家,抛开立法论问题不述,在坚持罪刑法定原则的同时就不能擅自改变刑法的具体规定.因此,本文将从解释论的视角对刑法第225 条的堵截条款的适用进行进一步限制.

二、非法经营罪堵截条款适用所面临的现实冲突

所谓非法经营罪是指“自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为.”[3]因此,对于某些类特殊的商品,也同时为了保证限制买卖物品和进出口物品市场,国家有必要实行经营许可制度.其中特定物品的流转许可制度是经营许可制度的重要内容,因此,对于该类物品原则上是由国家进行把握.从立法沿革的视角来看,本罪主要是由投机倒把罪分化而来,因而在对象上包括的范围较广.通过我国的刑法规定以及司法解释的相关内容,其规制的对象不仅包括刑法第225 条明文规定的类型,而且凡是“其他严重扰乱市场秩序的行为”都被包含在内.也正是由于刑法第225 条第4 款堵截条款的存在,因而造成了目前司法实践中呈现扩大化的倾向,如前文中提及的内蒙古收购玉米案,近几年还发生的村民委员会出售小产权案,黄牛党倒卖演唱会门票案,无业青年开黑出租车案等等.[4]如此大范围的入罪必然导致非法经营罪与现实的冲突.

(一)违背罪刑法定原则的基本要求

罪刑法定原则作为19 世纪西方刑法改革所确立的重要理论成果,一直以来被视为刑事立法以及司法的基石.罪刑法定原则不仅包括形式层面的要求,而且还包括实质层面的要求.在形式的侧面,对犯罪人进行处罚必须依赖于刑法条文的明文规定,而且还需要遵循事前法的规定,在实质的侧面则需要受到明确性的制约,即“如果刑罚法规的内容模糊暧昧,一般人难以客观理解的场合,也无效.”[5]因为,即便刑法条文对某类行为做出了规定,但是如果内容不明确的话,那么将会致使社会人不能按照刑法的规定预测自己的行为并选择适法的行为,如此与没有刑法规定而导致社会公众不敢越雷池半步并无实质性差别,实质上与罪刑法定原则相违背.

根据明确性的具体要求来看,如果行为人难以根据法条的规定预测自己的行为,那么按理说法院在极大维护法条稳定性的情况下,应当根据法条内容的不明确而判定行为人无罪.[6]而我国显然没有坚持如此处理的方案.具体就我国非法经营罪的规定而言,立法者在具体的规定中,力求做到对刑法规定予以明确化,但是从实际的情况来看,情况不容乐观.因而我国主要通过司法解释的规定对相对模糊的法条予以明确化.虽然从一定的角度来看,采用司法解释的方式可以使法条的明确性得到一定程度的保障,而且又能给司法实践带来极大的便利.但是从长远来看,该种处理办法并未能解决实际问题,首先,非法经营罪堵截条款的内涵和外延并未得到有效的界定.虽然从实践的视角予以审视,入罪的案件类型得到了确定,但是并未解决根本问题.就上文中例举的倒卖玉米案例而言,从实质上来说,虽然我国处于计划经济时代对粮食的控制相当严格,但是随着市场经济的到来,显然也不再属于专营、专卖以及其他限制买卖的物品,因而在适用法条上不知觉的会滑向堵截条款的适用,而仅仅通过法条中“其他”一词显然不能概括所有的类型,因而该罪名会逐渐成为无所不包的“口袋罪”.其次,是否是具有危害性的行为都会被概括其中并不清晰.虽然随着社会发展,社会越轨行为愈加密集且频繁,但根据我国刑法的规定,严重的社会危害性才是入罪的标准,因而对于一些扰乱市场经济的行为,还需要根据社会危害性的程度来予以具体把握,如果只是在一定范围内收购少量的玉米,还难以对社会主义市场秩序造成严重的破坏.但就目前将收购玉米的行为解释入非法经营罪的范围之内,显然与该罪所要求的社会危害性程度不相适应,因而所得出的结论也就不具有妥当性.

(二)与罪刑相适用原则相悖

根据我国刑法第5 条的规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应.”那么,何为罪刑相适应原则呢?用刑法学通说的观点来看,“犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,法院也应判处其相应轻重的刑罚.”[7]当然,如何在刑法典之中落实罪刑相适应原则因学派的不同呈现出不同的差异.当然,随着刑法理论的不断发展以及新派与旧派观点的不断融合,目前关于两大学派的争议并不如以前剑拔弩张、势不两立,就目前较为通说的观点来看,犯罪是由行为人通过实施刑法所禁止的行为所引起的具有严重社会危害性的结果,那么在追究危害行为以及危害结果的同时,不可忽视行为的引起者———具体行为人的重要性.也就是说,罪刑相适应原则作为刑法最为重要的原则之一,应当包括刑罚个别化这一重要的内容.也即,对犯罪人判处刑罚应当包含两个方面的内容,其一是定罪量刑需要以行为的社会危害性以及由此所造成的严重结果为基础,其二是定罪量刑需要考察具体行为人的人身危险性大小.具体就前文的案例而言,虽然根据案件的信息来看,李某收购玉米的行为并没有得到粮食部门许可及工商行政机关核准,且非法经营数额达到21 万余元,如果按照非法经营罪的具体规定生搬硬套,貌似也能得出有罪的结论,但是该结论显然具有突破罪刑相适应原则的嫌疑,首先,其主观上并没有从事违法犯罪的故意,说明其主观反法意识较弱.例如,从李某的交代中,其主观上并不知道收购玉米需要得到有关机关的批准.换言之,如果其明知需要得到有关机关的批准,其必然会履行相关的手续才为之.其次,综合考虑案件的全部事实,可以明确李某的人身危险性较小.例如,从其行为的具体时间来考察,其也只是在农闲期间赚些“活钱儿”,说明其并不是以倒卖玉米为其主要的营生手段和长期职业,且从其收购的时间来看,其也只是从2014 年11 月至2015 年3 月间.

如果对于这种较为轻微的行为就要以刑罚处罚,那么将意味着将会对李某带来一系列不同的后果.“甚至会给其他更多的具有轻微违法的行为人贴上‘罪犯标签’,挤压其正常的生存空间,增加其融入社会的难度,使更多的人仇视社会、报复社会甚至走上职业犯罪生涯,成为影响社会安定的隐患.”[8]

(三)与市场经济发展的要求相背离

虽然根据经济体制的不同以及人类发展的进程来看,世界经济体制主要从自给自足的自然经济过渡到以市场为主导的市场经济.具体而言,在市场经济中,呈现出以下明显的特点:首先,市场经济是以市场为资源配置的主导手段.资源配置是指使经济达到最优的配置状态而适用的各种手段和方法的总称,而在市场经济体制之下,各种资源都可以直接或间接流入到市场之中,且流动性主要依靠市场供求关系的影响而使资源得到合理的配置.其次,经济行为主体的权、责、利界定分明.就经济行为主体而言,主要是指家庭、企业以及政府,该类主体都需要受市场经济规律的制约和调整,因而即便是政府也应当保持应有的克制,不能随意逾越职权而不承担相应的责任.最后,市场经济中的国家只能实行必要的、有效的宏观调控.也就是说,国家在市场经济中有所为有所不为,特别是在自由竞争市场经济时期,国家的经济职能主要是保护经济发展的秩序,不直接干预经济运行.

就前文李某收购玉米案件而言,至少对其利用刑罚进行惩处存在以下问题,首先,李某的行为是属于正当的市场交易行为.如前文所论,由于特殊的国情导致我国在相当长的一段时期内对基本生活物资的需求严加把控,而目前在市场经济体制之下,对于该类行为就不应当再加以严控.从李某收购的玉米的动机以及去向上来看,其只是赚取中间的差价,因而并不属于严重扰乱市场经济秩序的行为.其次,从目前的现状来看,我国的粮食储备已经较为丰富,国家对于少量的粮食流转应当持相对包容的态度.也即,国家在市场经济中,只要能维护经济发展的秩序即可,不必对于该种行为大动干戈.最后,允许粮食的自由流转,符合市场经济的基本规律,对经济的发展而言利大于弊.

三、非法经营罪堵截条款适用的限制路径

如前文所论,正是我国刑法典对非法经营罪的立法模式采取的是“空白罪状+堵截条款”,因而导致对于司法实践中发生的即便是较为轻微的法益侵害的行为都有可能被本罪所涵盖,因而使得非法经营罪犹如一张普罗透斯的脸,使人难以捉摸.但是,就我国目前采取的是成文法主义,且在司法实践中要严格遵守罪刑法定原则的制约,因而从解决堵截条款如何适用的视角出发,废除论的观点并不具有可取性.基于该种立场之下,笔者认为应当从以下三个层面对本罪中的堵截条款的适用提出具体的方案.

(一)堵截条款的适用应考虑法益的实质侵害性

“‘严重扰乱市场秩序’由于其概括性往往为过去的研究所忽视,并将其作为构成‘口袋罪’的祸首进行批判.但在笔者看来,‘扰乱市场秩序’是本罪的另一个核心字眼,体现的正是非法经营罪的保护法益.”[9]笔者认为,如果想对非法经营罪的堵截条款进行限制适用,首先应当考虑该堵截条款法益的实质侵害性.

然而,如何判定非法经营罪法益被侵害的严重性,根据我国目前的司法解释的规定是以达到情节严重的程度为标准.具体依据我国最高人民检察院、《关于机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79 条的规定,以下情形视为情节严重,“第一,个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;第二,单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;第三,虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;第四,其他情节严重的情形.”笔者认为,首先,以数额为标准并不能真实的反映行为的法益侵害性.在市场经济主导的自由机制存在较大的灵活性,如有的产品由于稀缺、再加上人为的炒作等,与其本来的价值存在较大的悬殊,因而仅仅以如此较低的数额为标准将不可避免地导致刑法适用的不公.其次,即便以上述数额作为法益侵害性的衡量标准,但是也存在数额偏低的嫌疑.单纯从上述的司法解释之中可以看出,个人只需要违法所得达到一万元即可,而单位违法所得只需要达到十万元以上,因而将会导致入罪率呈现较大的趋势.

那么,究竟非法经营罪的保护法益是什么?在我国刑法之中还存在较大的争议,如通说的观点认为,该类法益所征表的是国家对市场的管理秩序.[10]但这只是表明的是非法经营罪的类法益,而尚未涉及到非法经营罪的具体法益,所以不免失之宽泛而无法把握.一般而言,“刑法中罪状设置是对法益侵害事实的直接描述,法益本身性质的确定,同时也成为《刑法》分则中犯罪类型体系化的判断标准.”[3]因此从本罪前三项的具体规定来看,非法经营罪保护的应当是国家对某类产品的特许经营制度.那么,在司法适用中,就应当根据其具体的法益来严格把握其标准.首先,严格把握“国家的规定”的内涵.笔者认为此处的“法”以及“国家的规定”都应当采取限制解释的态度,也即成立非法经营罪的前提是违反国家规定,即违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令.没有违反国家规定的,即使在某种意义上属于非法经营,也不得认定为本罪.[11]其次,对“情节严重”的标准应当采取更为严格的态度.如前所论,仅仅将数额作为判断的标准明显不具有合理性.因而,在适用非法经营罪的过程中,应当要考虑是否引起市场的混乱或者导致某一类产品处于较大的动乱之中.

(二)堵截条款的适用应把握同类解释规则

虽然理论学界对非法经营罪的堵截条款的态度存在较大的争议,如有的观点认为其与我国罪刑法定原则相悖,因而主张予以取消,另有观点认为,鉴于我国经济发展的客观现实以及立法用语的高度抽象,一方面需要保留堵截条款,另一方面应当限制堵截条款的适用范围.[12]笔者认为,后一种观点具有合理性.首先,从我国经济改革的现状考虑,有必要保留堵截条款的存在.虽然改革开放以来,我国经济建设取得了高速的发展,但是并不意味着我国市场经济已经取得了成熟.甚至在很多层面上,建立或维护一个长足健康的市场机制仍然是主要的工作任务之一.如果对于一个不太成熟的市场予以完全放任,将会不可避免的造成一系列负面效应.其次,从立法的客观现状来看,在合理的范围内对法条用语予以抽象化是必要的.成文法国家一方面需要维护法律的稳定,一方面又要不断适应社会不断发展的趋势,因而造成在修法与固法之间的关系紧张.而现实恰恰是,“人类的深谋远虑程度和文字理论能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定.”[13]所以,赋予弹性较大的法条来应对复杂的社会现实无疑具有合理性.

从其功能的角度来看,堵截条款的存在一方面有利于从形式上弥补刑法中存在的漏洞,另一方面为了确保刑法在严重的扰乱市场经济的行为时不至于显得束手无策.那么,确立何种原则对刑法条文中的堵截条款予以合理解释就显得尤为重要.对此,我国有学者指出,“根据只含同类规则,司法者在适用解释刑法时,应当通过与法条在罪状中明确列举的构成要件要素的类比推断,明确地界定该总括性构成要件要素的内涵,从而满足刑法明确性与确定性的要求.”[14]而所谓的同类解释规则,是指“当刑法词语含义不清时,对附随于确定性语词之后的总括性词语的含义,应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定.”采用同类解释规则是囿于法律用语的相似性以及同质性的要求,且在价值上具有共同性,因而也有助于国民对自己的行为实现预测可能性.

具体就非法经营罪而言,为了避免解释的随意性,解释时应根据上述条款确定的对象来进行具体判断本款项中的“其他”和“或者其他”的具体内涵.非法经营罪客观方面具体包括三种行为类型,不仅是单纯违反国家规定,而且对社会其他法益均存在危害或者威胁,换言之,刑法第225 条确立的立法模式属于典型的“双层次”立法模式,因此,对于其他的行为,首先,行为性质与前三种行为具有相似性.根据同类解释规则,其行为性质只限于前三项规定的未经许可的各种行为;其次,在行为造成的结果上,看是否与前三项确定的行为造成的结果相一致.总而言之,如果能够确定行为或结果与上述规定相类似,那么就能确定其符合非法经营罪的构成要件.

(三)堵截条款的适用应考虑刑法的谦抑性原则

刑法的谦抑性又称刑法的必要性,所谓谦抑性,套用我国刑法学家陈兴良教授的观点,即为:“谦抑,是指缩减或压缩.刑法的谦抑性,又称刑法的经济性或者节俭性,是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其他的刑罚替代措施),获取最大的社会效益———有效地预防和抗制犯罪.”[15]长期以来,刑法谦抑性由于未被规定在刑法典之中,因而遭到了冷漠对待.随着刑法改革运动的发展,世界各国相继破除了“刑法万能”的思想,不再把刑法当做对付危害社会行为无所不能的武器,刑法的谦抑性避免刑法介入国民生活的各个领域,限制刑法的调整范围,刑法的谦抑性思想逐渐深入人心,成为刑法的基本价值理念之一.

在刑法的谦抑思想支配下,刑法具有补充性、不完整性以及宽容性的特点.也即,如果一个国家或社会不依赖刑法就能遏制必要的犯罪,那么刑法仅仅作为最后的手段才能被使用,此为刑法的补充性;是为其一.其二,刑法的触角不应涉及到社会生活中每一个方面,凡在不可省之处才能提及刑法,此为刑法的不完整性;其三,如果对于某种行为,在处罚与不处罚之间,那么基于宽容精神对该类行为可以予以刑法处罚,此为刑法谦抑性的宽容性特点.[16]虽然长期以来,刑法谦抑性原则未能与刑法的其他三大原则一样作为公认且无争议的原则而存在,但是其确实一直存在并真实地影响着我国的立法以及司法.

当然,就非法经营罪的堵截条款的适用而言,笔者认为,应当需要贯彻刑法的谦抑性.那么,如何进行进一步的思考呢?笔者认为,应当考虑以下因素:首先,如果对行为人适用刑罚处罚能否产生积极的效果,如果产生不了积极的效果,那么就不应处于刑罚.也就是说,如果对行为人以非法经营罪追究刑事责任,对于社会中的普通公众起不到一般预防的效果,对于犯罪人也不能实现特殊预防的目的,那么,则就不应当对其适用刑罚措施.就以前文中列举的李某收购玉米为例,如果此时对其适用刑罚措施,就意味着对一个反法意思较弱、甚至没有反法意思的行为人判处刑罚所造成的负面效应不亚于一次错误的判决.其次,是否有其他法律进行替代,如果存在替代性惩罚措施,那么就不应当对行为人判处刑罚.英国哲学家边沁有一句名言,称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重.”也就是说,在刑法的适用过程中,应当尽量做到惩罚措施的温和,即,如果某项刑法规范的禁止性内容,存在民事、商事、经济或其他行政处分等前置性措施,那么就应当在适用中优先考虑适用其他处罚措施,看能否达到效果.就前文中的案件为例,即便在行为人未能办理相关的行政许可的情形下,那么对其可以利用行政处罚措施予以应对.如,对其赚取的差价可以处于行政罚款,如此处断的效果甚至会更加明显.

四、结语

总而言之,刑事司法是一个整体的过程,如果刑事司法的耗出要大于其所得收益,通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极效果,那么就应当慎重的适用刑罚.通过我国立法以及司法现状来审视,非法经营罪的堵截条款在司法适用中确实不断呈现出扩大的趋势,但这不意味着就必然对其予以废止来予以应对,尤其是在坚持罪刑法定原则的我国来说,一方面,社会变革正遭受着风险的考究,另一方面,社会公众的安全感正在遭受进一步的挑战,保持法条一定的弹性在一定程度上来说是必要的.当然,在保证法条的弹性的同时,我们也应当要通过合理的措施来积极限制堵截条款的适用范围,如此才能在既不违背罪刑法定原则的前提下,真正实现刑法惩罚犯罪与保障人权的目的.

参考文献

[1] 赵兴洪.非法经营罪:一个亟待废除的口袋罪[J].金融法苑,2005.102-110.

[2] 唐稷尧,王燕莉.非法经营罪的价值取向与质疑[J].四川师范大学学报,2002,(1).

[3] 张明楷.刑法学(第四版)[M].法律出版社,2011.749.

[4] 王立志.非法经营罪之适用不宜无度扩张[J].法学,2016.(9).

[5] 黎宏.刑法学[M].法律出版社,2016.20.

[6] 黎宏.日本刑法精义(第二版)[M].法律出版社,2008.53.

[7] 高铭暄.刑法学[M].北京大学出版社,1998.30.

[8] 袁林,姚万勤.用刑法替代劳教制度的合理性质疑[J].法商研究,2014,(6).

[9] 肖征.非法经营罪堵漏条款的合理认定[J].湖南农业大学学报,2009,(4).

[10] 张天虹.罪刑法定原则视野下的非法经营罪[J].政法论坛,2004,(2).

[11] 王立志.非法经营罪之适用不宜无度扩张[J].法学,2016,(9).

[12] 贾成宽.非法经营罪堵截条款的限制[J].北京政法职业学院学报,2010,(2).

[13] 陈瑞华.看得见的正义[M].中国法制出版社,2000.20.

[14] 梁根林.刑法适用解释规则论[J].法学,2003,(12).

[15] 陈兴良.刑法理念导 读[M].法律出版社,2003.10.

[16] 姚万勤.欠债偿命的逻辑悖论与刑法危机[J].重庆大学学报,2015,(2).

[责任编校:周玉林]

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