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设区的市立法立项精准化的实现路径
一、引言
立项是设区的市立法的一项基础性工作,是设区的市立法工作链条的开端,也是保证立法质量的先决条件.2015 年3 月立法法修改后,设区的市陆续获得了地方立法权,开始了本地的立法工作.但是,由于立法经验不足,立法能力有限,导致在设区市立法工作实践中出现了一些问题.其中,比较突出的问题就是立法立项不够精准.主要表现是立项的随意性较大,立项的理念不够明晰,立项的标准不够科学,立项机制还不够完善.在设区市立法工作实践中,立法机关有时候根据主要领导的指示立项,有时候根据部门报送的简单的题目立项,有时候仅凭主观判断立项,既没有做前期的调研,也没有经过专家论证,对立法的必要性、合法性、可行性、立法成本效益等问题缺乏科学论证和分析.这些凭感觉或者经验立项、凭领导意志立项、凭部门热情立项的立法项目,有的在起草或者审议过程中半途而废,有的法规出台后明显缺乏可行性,有的法规甚至成为部门巩固和扩大权力与利益的工具.这样的法规还占用了宝贵的立法资源,使一些社会急需的法规项目不能列入立法计划.因此,对于设区的市立法来说,首先要解决的问题是立项的精准问题,通过对立项理念、立项标准、立项机制的研究,提出设区市立法立项精准化的实现路径,克服立法立项的恣意性,提高立法立项的科学性,确保设区市立法立项符合经济和社会发展的需要,回应人民群众的关切,发挥地方立法对地方治理现代化的助推和促进作用.
二、树立先进的立项理念
立项理念是立项工作的重要指导,立项理念的格局高低直接决定了立项的科学化程度,甚至决定着整个设区市立法的成败.因此,在设区市的立法中,首先应当树立先进的立项理念.什么是先进的立项理念呢？笔者认为,能够保证设区市地方立法的质量,保障地方立法取得实效的立项理念就是先进的立项理念,依法立项、统筹兼顾、发扬是设区市在地方立法中应当树立的先进的立项理念.
（一）依法立项.依法立项是依法立法的重要体现,是法治思维在立法中的直接反应,是依法治国理念的贯彻落实,是立法立项理念的应有之义.立法法第四条规定,“立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严.”这是立法法对立法工作的要求,也是对立法立项的要求.超越立法权限的立项,本身就是违法立法,制定的法规因不具有合法性而归于无效.在立法实践中,应当从以下三个方面准确理解和遵守设区市的立法权限,依法开展立项工作.
一是设区的市地方性法规依法可以规定的事项.根据立法法第七十三条的规定,设区的市地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、省级地方性法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于设区市地方性事务需要制定地方性法规的事项.除只能制定法律的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区尚未制定地方性法规的,设区的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规.在国家制定的法律、行政法规或者省、自治区制定的地方性法规生效后,设区市地方性法规同法律或者行政法规、省级地方性法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止.
二是设区的市可以制定地方性法规的事项.根据立法法第七十二条第二款规定,设区的市根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规.城乡建设既包括城乡道路、水电气热市政管网等市政基础设施建设,也包括医院、学校、文体设施等公共设施建设.城乡管理除了包括对市容、市政等事项的管理,也包括对城乡人员、组织的服务和管理以及对行政管理事项的规范等.按照环境保护法的规定,环境保护包括对大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等的保护.历史文化保护不仅包括对有物质载体的历史文化的保护和非物质文化遗产的保护,也包括对历史文化保护的具体措施,比如对历史文化遗迹的规划、建设、维护等.城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三个事项后的“等”字,从立法原意讲,应该是等内,不宜再做更加宽泛的理解.对遇到确实可能超越地方立法权限的问题,要向地方党委汇报清楚,必要时可与省、自治区沟通,取得指导；仍不清楚的,还可以通过省级人大常委会同全国人大常委会法工委沟通[1].
三是设区的市地方性法规的部门法归属.立法法规定设区的市“根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”.但是,设区的市制定的地方性法规属于哪个法律部门,法律没有明确规定,学界对这个问题也少有研究探讨.每一个法律部门都有不同的立法理念、立法原则、法律关系和法律责任,这些理念、原则、责任对于立法工作具有重要的指导意义.因此,需要对设区市地方性法规的部门法归属进行理论分析,以便设区市进行精准立项和精准立法.笔者认为,设区市制定的地方性法规根据内容可以归属为行政法律部门、经济法律部门和民事法律部门.经济法被称为“管理者管理之法”,行政法被定位为“管理管理者之法”,设区市制定的地方性法规中大部分法律规范属于经济法律部门和行政法律部门.立法法第八条规定民事基本制度应当制定法律,那么不是民事基本制度的民事事项,设区市可以依法制定地方性法规,设区市制定的地方性法规中这类法律规范可以归属于民事法律部门.
（二）统筹兼顾.立法工作不仅涉及多个国家机关,涉及诸多上位法的规定,还需要社会各界的遵守和执法机关的执行,立法工作需要统筹兼顾,综合平衡各方利益和矛盾.因此,在立法立项时必须树立统筹兼顾的理念.
一是通过立项的统筹兼顾实现立法资源的优化配置.在地方治理中,城乡发展和建设规划、污染防治和环境保护、自然资源的利用和保护、市场秩序管理、能源节约、产品质量和安全、教育、医疗卫生和健康事业、信用和征信管理、历史文化保护和传承等领域,都是设区的市立法的重点.相对于快速增长的立法需求,设区市的立法资源在一定时期内显得十分有限.在立法立项时,应当考虑立法资源的优化配置,坚持合理配置立法资源、提高立法效能的原则,区分轻重缓急,统筹兼顾,避免重复立法,避免盲目立项.坚持立法工作的长期谋划和合理布局,以科学制定立法计划和立法规划合理配置立法资源,通过立项必要性、可行性和合法性论证,确认立法需求的真实性和急缓程度,推动设区市立法工作有计划、分步骤、有重点地开展.
二是通过立项的统筹兼顾实现法律价值的最大化.在一定社会历史条件下,多元化的法律价值难以全部同时实现,从而导致法律价值产生冲突.为了把法律价值冲突控制在法律秩序允许的范围内,降低冲突的频率和强度,需要对法律价值进行整合.法律价值整合包括自由与秩序的整合、公平和效率的整合、失衡与均衡的整合等方面.立法的主要目的是既保证个人充分的自由,又保证社会秩序的良性发展；既要保证社会管理行为的公平,又要鼓励社会效率的提高.通过立法实现有效防止和矫正社会利益的失衡,达到社会各个群体利益的均衡,既要维护社会各个群体和层级的正当利益,又要维护社会整体利益和秩序.设区市在立法立项时,应当将自由和秩序对抗比较强烈、公平和效率兼顾比较困难、失衡程度比较凸显而急需利益均衡的项目作为优先考虑的立法项目,统筹兼顾社会整体利益与个体利益、社会秩序与个人自由、社会公平与社会效率,追求实质公平和结果公平,兼顾形式公平和机会公平,实现各种社会利益的平衡与和谐.
三是通过立项的统筹兼顾避免地方立法的碎片化现象.立法碎片化容易导致地方立法多而杂,易产生横向冲突,易产生重复,导致立法资源的浪费.设区市立法层级较低,大部分属于补充立法和实施立法,主要是细化上位法的规定,承接顶层制度设计和上层制度设计,达到制度落地的目的.就是在地方创制性立法中,也主要突出实用性、地方性.由于地方立法的衡量标准是管用实用,大而全、原则性强、综合性的法规一般达不到这样的效果,因此地方立法也比较倾向于碎片化立法.立法碎片化不符合立法科学化的要求,设区市立法机关必须高度重视,采取有力措施加以预防和避免,不断提高地方立法科学化水平.设区市在立法立项时,坚持统筹兼顾的立法理念,科学论证立法项目边界,准确把握法规调整范围的大小,做到科学界定立法范围,使法规既不能太单薄,也不能太宏观,实现立管用之法的目的.
（三）发扬.是立法科学化和立法质量的重要保证.立法法第五条规定,“立法应当体现人民意志,发扬社会主义,坚持立法公开,保障人民通过多种途径参与立法活动.”立项是立法原则在立项工作中的具体运用,是确保立项质量的重要途径.
一是在立法立项中广泛征求意见.为了确保立项质量,就必须实行开门立项、立项,自觉将党的群众路线贯彻到立法立项工作中,倾听群众心声,掌握群众意愿,满足群众需求,把法规立在群众的心坎上.在设区市立法实践中,对立法项目征求意见的范围还比较窄.多数情况下,立法机关征求立法项目意见的范围集中在政府部门、社会团体、人大代表、政协委员和专家学者.对与立法项目紧密相关的居民群众、青少年、企业职工等基层人员的意见,征求的还不够.另外,征求意见的方式比较单一陈旧,主要方式是召开座谈会.笔者认为,在地方立法中,召开座谈会的征求意见方式,可以节约调研成本和时间,能够使参会人员互相启发.但是,也难免存在碍于情面不愿提出尖锐意见、由于害怕追究责任不敢提出真实意见、由于参与人员众多不想提出对其他参会人员不利的意见、受到其他参会人员的影响而不能坚持自己的意见等问题,影响了座谈会征求意见发扬的实效,甚至导致座谈会征求意见流于形式,不能收到应有的效果.因此,在对立法项目征求意见时,应当提炼征求意见的主题,采取个别征求意见的方式.个别征求意见,就是针对特定的立法项目和问题,分别并且个别地征求不同对象的意见.这种点对点的个别征求意见方式,能够有效避免点对面的集体征求意见存在的问题,保证良好的征求意见效果.在利用媒体征求意见时,不仅要注意利用媒体征求意见,还应当考虑利用新媒体、非媒体征求意见.
二是在立法立项中深入调研论证.深入调查研究,掌握第一手材料,研究社会现象的规律、本质和发展趋势,才能筛选出符合客观规律和地方实际的优质立法项目.在立项工作中,需要有充足的时间,深入基层、深入一线、深入现实生活开展调查研究,准确掌握立法项目的第一手资料和数据,为精准立项提供翔实的资料和有力的数据支撑.还应当对收集的一手资料进行分析研究,通过现象分析本质.立项的过程就是一个不断分析总结升华,由感性认识到理性认识的过程.他山之石,可以攻玉,在立项的研究论证时,应当采取外出学习考察、互相交流、共同研讨等多种方式,准确掌握外省市的立法项目,实现立法资源共享.在立项中,应当充分运用法规项目比对研究法,对外地的已经或者将要制定的法规项目进行比对研究,分析外地立法项目的优势和缺憾,并且密切结合本地实际情况,在充分吸收借鉴外地立项经验和智慧的基础上,确定本地的立法项目,确保制定的法规能够解决本地的实际问题,增强立法的实用性.
三、坚持科学的立项标准
设区市立法立项应当坚持科学的立项标准,凡是符合立项标准的可以立项,凡是不符合立项标准的,暂时不要立项,待以后符合立项标准时再考虑立项.根据立法的实际,设区市应当坚持以下立项标准.
（一）适法性.“法是用以调整社会关系的重要方法,但它不是唯一的方法.除法之外,还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规及其他社会规范,还有经济、行政、思想教育.”[2]法律不是解决所有社会问题的钥匙,在内容十分丰富的社会生活中,法律可以调整的社会关系也只是一小部分,有许多领域的社会关系和社会生活,法律要么无法调整,要么调整的效果不尽人意.那些能够用法律方法调整的社会关系和社会生活,就具有适法性.“适法性指社会问题适不适合由法律规制和评价……评价要以法律的特点,如安定性、强制性为基础,依据若干指标展开：有具体的规范义务人（自然人、法人和机构）.所规范的事情有可重复性、普适性.”[3]设区市应当避免受到法律万能主义的影响,在立法立项时,应当对需要立法规范和调整的社会生活的适法性进行分析论证,把符合适法性标准的立法项目列入立法计划.适法性标准还要求,防止把地方政策条文无限制地上升为法律规范.在立项和起草法规草案时,对需要上升为法规的地方政策予以筛选,以适法性标准确定哪些政策条文应当被法律规范固定,哪些事项应当通过道德、纪律、舆论、民约等方式调整,而不纳入法律范畴.如果立法立项时不关注适法性问题,将不能通过法律规范调整的事项纳入了法律规范,就会导致地方立法的法律规则因群体庞大而操作性差的问题,无法保证立法质量和立法效益.
（二）普遍性.法律的基本属性是普遍性,对社会上普遍存在的问题进行规范,对社会中普遍的社会关系进行调整.“立法调整的社会关系具有一定的普遍社会意义和重大性,如果一类社会关系其社会影响较小,其影响面仅限于为数很少的几个人,那么该社会关系是不适合运用法律进行调整的.”[4]法律所要解决的问题是社会上某一领域、某一方面、某一行业的带有普遍性的问题.设区市在确定立法项目时,应当明确立法是要解决问题的,所要解决的问题,必须是客观存在的,不能是主观想象的；必须是反复出现的,不能是偶然发生的；必须是普遍的,不能是个别的.当本地某一社会问题长期反复出现、由点到面、成为普遍的社会问题时,才可以考虑通过立法予以调整和规范.比如,电动汽车管理问题,如果道路上零星行驶几辆电动汽车,就没有必要采取地方立法的方式对电动汽车予以管理.只有道路上行驶的电动汽车达到相当大的数量,严重扰乱了道路交通秩序,才能立法对电动汽车行驶秩序进行规范和管理.从这种视角分析,普遍性也是导致法律滞后性的重要原因.普遍性标准还应当坚守法律面前人人平等的底线,制定的法规必须对这一类社会现象普遍地平等地适用,不能差别适用.
（三）回应性.设区市立法的最大特点是与基层群众距离最近,这一特点就决定了设区市立法的基本要求是解决群众关心的实际问题.因此,设区市立法应当及时应对本地社会的焦点问题,回应社会关切,纳入立法的事项应当充分满足社会管理的迫切需要.充分利用社情民意调查机构的调查网络和市长,认真开展研究分析,准确筛选群众最关心、反映最强烈的热点问题.回应性是有时效性的.当某一社会生活打破了正常的社会秩序,对社会公共生活造成不利后果,对社会正常秩序造成严重影响,侵害社会公共利益,就需要及时考虑采取立法的方式加以解决.比如养狗现象,随着本地养狗数量的增加,不文明养狗行为的增长,对群众的正常生活造成了严重影响,群众对不文明养狗行为反应十分强烈,就需要及时考虑用立法方式回应社会关切,及时制定出台养犬管理法规.当这种不利影响变化时,应当及时考虑修改法规,修正规范和调整该领域社会生活的法律措施,及时回应社会生活的变化发展,以回应性减轻法律的滞后性.回应性可以避免重复立法的现象.法律、行政法规、省级的地方性法规,或者部门规章和省级政府规章,如果完全能够满地的回应性需求,这种回应性就是上位法的执行问题,而不是立法缺失的制度供给不足的问题.对于这种回应性需求,只要加大执法力度就可以满足,没有必要进行重复性立法.
（四）可行性.可行性是设区市立法的终极目标追求,是立法质量最重要的评判标准.因此,设区市在立法立项时就必须高度重视法规的可行性.立法法第六条第二款规定,“法律规范应当明确、具体,具有针对性和可执行性.”设区市立法的可行性要求设区市立法针对本地实际问题设计符合本地实际的法律制度,提供精准的制度供给.也就是说,设区市的这种制度供给应当能够执行.根据立法的不同阶段,可行性可以分为立项的可行性和具体法律制度的可行性两个方面.立项的可行性是前提和基础,如果法规项目没有可行性,那么这个法规的具体制度设计的可行性就无从谈起.在设区市的立法中,首先应当考虑立项的可行性,然后在立法过程中再重点考虑具体法律制度的可行性问题.法规立项的可行性要考虑的问题是,这一项目是否符合本地实际,出台时机是否成熟,规范和调整的社会关系是否明确具体,该法规的立法工作能否顺利推进,立法的预期效果能否实现等.比如,上位法近期可能出台或者修改,以该上位法为依据的立法项目就不能急于立项；社会各界意见分歧较大,立法条件尚不成熟的立法项目,也不要急于立项.可行性还应当涵盖地方特色,只有突出地方特色的法规,才能解决本地特有的问题和矛盾.但是设区市立法应当避免为了特色而特色,片面强调标新立异,而不顾本地的实际情况,甚至因为突出地方特色而影响可行性.
四、建立完善的立项机制
地方性法规如同国家法律一样,具有权威性、法理性和强制性的特点.地方性法规一经公布施行,就具有了强制力.这就要求,从选择立法项目开始,地方立法机关就应该把好“质量关”,坚持“质量第一”“宁缺毋滥”的原则.设区市在立法中,需要建立完善的立法立项机制,严把立法源头质量关,以工作机制保证立法立项的科学性.笔者认为,完善的立项机制应当包括立法项目汇集制度、立法项目研判制度、立法项目储备制度.
（一）立法项目汇集制度.拓展立法项目的来源,广泛汇集立法项目,是保证立法项目质量,实现科学立法立法的重要途径.立法项目的汇集制度包括立法机关对立法项目的征集和收集两个方面.第一,立法机关对立法项目的征集,是立法机关发布征集立法建议项目的通知和公告,从立法机关外部公开征集立法建议项目.不仅本市的公民和单位可以提出立法建议项目,市外的单位和个人也可以提出关于本市的立法建议项目.对于单位提出的立法项目应有较高要求,应当送交立法项目建议书,写明建议项目名称、立法的必要性合理性可行性、立法依据、需要立法解决的主要问题、拟采取的对策措施、立法效益预期.对公民个人的立法建议项目的要求相对较低,可以只写明建议项目名称、立法的必要性合理性可行性,及需要通过立法解决的主要问题和初步建议意见.立法准备工作较为充分的单位和个人,可以提供法规草案、法规草案说明、立法参考资料及调研论证报告等.有权提出地方性法规案的机关提出的立法项目,应当附法规草案文本.第二,立法机关对立法项目的收集,是立法机关依职权主动研究国内外、市内外的立法动态,收集适合本市的立法项目或者市外已经或者将要启动的立法项目,结合本地实际,对这些立法项目进行调研分析,认真比对评判,从中筛选出适应本地实际、针对本地实际问题的具有参考价值的立法项目.立法机关对立法项目的收集,是立法机关主导立法立项的具体体现.在目前设区市的立法实践中,普遍存在由人大主动提出的立法项目少的现象,绝大部分立法项目是由政府及其职能部门提出的, 导致政府主导法规立项的趋势.这种现象的存在,难以避免以立法突出本部门利益,甚至以立法推脱管理责任、维护部门利益,导致立法质量与立法实效不高.这种现象的出现,在很大程度上是因为立法机关对立法项目的收集工作薄弱.因此,目前加强立法机关的立法项目收集工作非常迫切.立法机关应当将立法项目的征集和收集工作结合起来,立法机关收集筛选的立法项目如果与从外部征集的立法项目相契合,则说明该立法项目具有很强的科学性.
（二）立法项目研判制度.对立法项目进行实质性研判,是立项精准化和科学性的重要保障.在设区市的立法实践中,有的设区市人大的立项工作,仅仅限于对政府部门立法项目的提出进行组织、督促、汇总等程序性工作,不对立法项目的内容、可行性、成熟度等进行实质性研判,导致一些立法项目自立项之初就没有客观精准地反映立法需求,严重影响法规质量.为了确保设区市立法立项的科学性及可操作性,立法机关应当建立完善的立法项目研判制度.立法项目研判制度包括对汇集的立法项目进行筛查、论证、预期评估三个方面.立法项目的筛查,主要是对汇集的立法建议项目的形式要件进行筛选审查.经过筛查后,应当对初步确定的立法建议项目进行实质审查论证,确保立法项目符合立项标准.根据需要,可以开展进一步的调研.立项效果预期评估是对拟立法的项目可能产生的效果进行评估,避免立法工作完成后,法规不能达到预期效果,甚至出现不利后果.经过研判的立法项目,其立法解决的问题明确；拟设定的主要制度、措施无法通过其他制度、措施替代,或者以其他制度、措施替代达不到应有效果；所涉及的管理体制和矛盾能够得到解决；拟设定的主要制度能够有效施行,法规的实施成本能够被社会所承受；法规案草稿已基本成型.在立法项目研判中,应当防止以下项目立项：拟规定的主要内容与上位法相抵触或者超越地方立法权限的；所涉及社会关系应当通过政策措施或者道德规范调整,不需要或者不宜通过法律手段调整的；拟规定的主要内容有可能照抄照搬上位法,或者所规定内容较为空泛的；相关法律、行政法规、省地方性法规能基本满足地方需要,或者国家、省正在制定相关法律法规的；拟制定的法规所依据的上位法正在修改或者即将修改的；政府制定的规章施行不满两年且无特殊情况需要上升为地方性法规的；拟解决的主要问题可以通过其他立法项目归并解决的；单纯调整部门内部关系及工作事项的；拟解决的主要问题属于机构设置、人员编制、经费保障等由政府自行可以解决的；执行效果可能不理想的.
（三）立法项目储备制度.建立立法项目库,储存立法项目,并不断更新充实立法项目库的内容,是科学立项的重要保障.立法机关通过立法项目的汇集和研判,对目前不符合立项标准的立法项目、立法时机不成熟的立法项目等作为储备项目,纳入立法项目库.立法机关组成人员提出的议案建议项目,通过立法后评估、法规清理、执法检查、专项调研发现的应当制定、修改或者废止的法规项目,立法机关有关工作机构通过调查研究提出的建议项目等也需纳入立法项目库.立法机关应当对入库的立法储备项目进行科学管理,主要包括动态管理、分类管理和排序管理.动态管理是立法机关对立法项目库进行定期更新,一般每年调整一次,不断充实新的立法储备项目,淘汰经过论证后不易立法的落后项目.分类管理是立法机关按照一定标准对立法项目库中的立法储备项目进行合理分类,根据不同类别确定负责的部门和调研工作.排序管理是立法机关根据轻重缓急、成熟程度、出台时机、难易程度等情况,对立法项目库中的立法储备项目进行合理排序,优先安排排序在前的立法项目列入立法规划和立法计划.对纳入立法项目库的地方性法规储备项目,有关部门应当搜集立法参考资料,开展有关调查研究,为立法储备项目进入立法规划和年度立法计划做好准备.
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